商標的生命在于使用。只有在市場(chǎng)中進(jìn)行使用，特定標識與商品或服務(wù)提供者之間的聯(lián)系才能建立，商標的識別功能才能發(fā)揮，商標法的價(jià)值才能實(shí)現。

　　標識通過(guò)使用實(shí)現區分功能的難易程度，與標識本身的獨創(chuàng )性及其與所標識商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性密切相關(guān)。這兩個(gè)特征，共同指向“顯著(zhù)性”這一概念。顯著(zhù)性是商標的基本屬性。一般來(lái)說(shuō)，標志依據顯著(zhù)性由強到弱，可以分為四類(lèi)：第一類(lèi)是臆造性商標，其標志的構成要素完全杜撰，并無(wú)其他含義，例如“Haier”“柯達”等；第二類(lèi)是任意性商標，其標志由常用詞構成，但該詞的通常含義與所標識的商品或服務(wù)聯(lián)系疏遠，典型的如在手機商品上注冊的“小米”“蘋(píng)果”商標；第三類(lèi)是暗示性商標，其標識由常用詞構成，該詞的通常含義雖然與所標識的商品或服務(wù)沒(méi)有直接、明顯的聯(lián)系，但暗示了商品或服務(wù)某一方面的特點(diǎn)，例如在肥皂商品上注冊的“白里透紅”商標、在飲料商品上注冊的“健力寶”商標等；第四類(lèi)是描述性商標，其直接描述所標識的商品或服務(wù)某一方面的特點(diǎn)，例如注冊在白酒商品上的“五糧液”“茅臺”等。

　　按照商標顯著(zhù)性的來(lái)源，可進(jìn)一步區分固有顯著(zhù)性、獲得顯著(zhù)性?xún)煞N類(lèi)型。臆造性商標、任意性商標、暗示性商標由于與商品屬性并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，使用在相關(guān)商品或服務(wù)時(shí)，相關(guān)公眾會(huì )自然認為它們是表征商品的“品牌”，承擔標識來(lái)源功能，因而這三類(lèi)商標具有“固有顯著(zhù)性”。描述性商標僅表征商品或服務(wù)某一方面的特點(diǎn)，只有通過(guò)使用在相關(guān)公眾心目中建立與特定商品或服務(wù)提供者的聯(lián)系，獲得與其描述的對象相區別的“第二含義”之時(shí)，方能注冊并獲得法律保護，此即“獲得顯著(zhù)性”。

　　上述區分，對馳名商標保護范圍的界定具有啟示意義。對于相關(guān)公眾所熟知的馳名商標，商標法提供跨類(lèi)保護。“就不相同或者不相類(lèi)似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”（商標法第十三條第3款）。但“跨類(lèi)保護”并非“全類(lèi)保護”。在確定跨類(lèi)保護的限度時(shí)，除需考慮商標知名度、商標標識近似性、指定使用商品情況、相關(guān)公眾重合程度之外，還應著(zhù)重考察標識本身的顯著(zhù)性。

　　一方面，對于固有顯著(zhù)性最強的臆造商標，其跨類(lèi)保護的范圍往往較寬，只要消費群體、銷(xiāo)售渠道等有一定范圍的重合，則可能因損害商標注冊人的利益而不予注冊、禁止使用。在“SKECHERS”商標異議案中，雖然鞋和剃須刀不屬于類(lèi)似商品，但均屬于日常消費品，消費群體存在重合，馳名商標權利人遂得以成功阻止“SKECHERS”商標在剃須刀、剪刀等商品上的注冊。同樣，因馳名商標跨類(lèi)保護而無(wú)法注冊、使用的還包括“婚紗攝影”服務(wù)上的“施華洛及圖”商標、“化妝品、洗發(fā)液、洗潔精”等產(chǎn)品上的“美圖秀秀”商標、“避孕套”商品上的“百度”商標、“牛肉干”商品上的“老干媽味”標識等。

　　對臆造商標的跨類(lèi)保護采取相對寬松的標準，主要是考慮到“標志的構成要素完全杜撰”這一屬性對消費者認知的影響。臆造商標為標識商品或服務(wù)的來(lái)源而生，除此之外并無(wú)其他含義，因此消費者很容易將特定標識與商品或服務(wù)的提供者一一對應。一旦相同標識被其他商品或服務(wù)的提供者所注冊、使用，相關(guān)公眾對馳名商標與相關(guān)商品之間的固有聯(lián)系將被沖淡，從而減弱馳名商標的顯著(zhù)性。試想，當“可口可樂(lè )”標識被用在運動(dòng)鞋、化妝品、網(wǎng)絡(luò )游戲等商品或服務(wù)上時(shí)，其與飲料產(chǎn)品之間的唯一指向性就會(huì )破壞，這不僅會(huì )增加消費者認知成本，而且搭便車(chē)的行為也會(huì )使“可口可樂(lè )”標識的美譽(yù)度遭受沖擊，馳名商標權利人遭受商譽(yù)損失。馳名商標反淡化保護的法理基礎即在于此。當然，若商品或服務(wù)在功能、用戶(hù)、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費群體等方面差距甚遠，相關(guān)公眾不易產(chǎn)生聯(lián)想，則因并無(wú)損害而無(wú)需進(jìn)行跨類(lèi)保護。例如，在“YKK”商標異議復審案中，法院即認為在拉鏈商品上馳名的“YKK”商標不應阻止同一商標在“汽車(chē)、車(chē)輛減震器”等產(chǎn)品上的注冊。

　　另一方面，對于因第二含義而獲得顯著(zhù)性的馳名商標以及本身構成任意性商標或暗示性商標的馳名商標，跨類(lèi)保護的范圍應受限制，不能延伸到其不具備顯著(zhù)性的商品或服務(wù)之上，以免侵奪公共資源，損害公共利益。在“杏花村”商標異議案中，注冊在“白酒”商品上的“杏花村”馳名商標未能成功阻止“杏花村”商標在“園林、樹(shù)木”商品的注冊，理由即在于“杏花村”與酒的聯(lián)系并非僅僅源于該商標權人的宣傳、使用行為，而是由于杜牧的詩(shī)句“借問(wèn)酒家何處有，牧童遙指杏花村”；商標權人利用“杏花村”與酒類(lèi)商品的聯(lián)系建立該標識在酒類(lèi)商品上的知名度進(jìn)而成為馳名商標，其法律保護不應不適當地擴大，尤其是不應當禁止他人同樣從杜牧詩(shī)句中獲取、選擇并建立自己的品牌，除非該行為會(huì )損害“杏花村”注冊商標權人的權益。鑒于“園林、樹(shù)木”商品上“杏花村”標識并沒(méi)有對公眾產(chǎn)生誤導，也沒(méi)有減弱馳名商標的顯著(zhù)性或市場(chǎng)聲譽(yù)，該商標得以注冊。在“酒鬼”花生米案中，最高人民法院注意到“酒鬼”為漢語(yǔ)中固有詞匯，其使用在“含酒精飲料”或“加工過(guò)的花生米”商品上時(shí)具有暗示性，據此認定“含酒精飲料”商品上的“酒鬼”馳名商標保護范圍應受合理限制；同時(shí)考慮到這兩類(lèi)商品在功能、用途、生產(chǎn)渠道上差異較大，法院最終未支持馳名商標權利人提出的無(wú)效宣告請求。類(lèi)似地，對于注冊在“人用藥”商品上的“好醫生”商標，由于其固有含義均在一定程度上發(fā)揮了對商品內容或品質(zhì)的暗示作用，其保護范圍也應受到限制，不應跨類(lèi)至藥品銷(xiāo)售、醫療服務(wù)等領(lǐng)域。

　　上述保護范圍的限制，同樣可以從消費者認知的角度獲得解釋。與臆造商標不同，任意性商標、暗示性商標、描述性商標除具有標示商品或服務(wù)來(lái)源的“第二含義”之外，其對于消費者而言更加突出的是“第一含義”，即所使用的常用詞的通常含義。即便在特定類(lèi)別的商品或服務(wù)上被認定為馳名商標，也僅僅意味著(zhù)對該特定商品或服務(wù)的消費者而言，其“第二含義”因為廣泛地使用而遠遠勝于“第一含義”，從而具備了強識別性。由于商標權的專(zhuān)用權范圍不同于禁用權范圍，前者嚴格受核準使用商品或服務(wù)的限制，在不相同或不相類(lèi)似的商品上并無(wú)通過(guò)使用獲得顯著(zhù)性的事實(shí)，因此這種強識別性通常難以延伸到此類(lèi)商品或服務(wù)，相關(guān)領(lǐng)域的消費者更易從“第一含義”的角度理解標識，而不致產(chǎn)生對馳名商標的聯(lián)想，損害更無(wú)從談起。

　　顯著(zhù)性低的馳名商標跨類(lèi)保護應受限制，也是貫徹財產(chǎn)權勞動(dòng)學(xué)說(shuō)及維護競爭秩序的應有之義。從本質(zhì)上說(shuō)，作為“第一含義”的常用詞屬于公共領(lǐng)域，人人皆可自由使用，只是由于馳名商標的存在而需要進(jìn)行一定程度的合理避讓?zhuān)@種避讓仍需結合消費者的認知、競爭自由而通盤(pán)考量，以實(shí)現利益平衡。對商標權人而言，之所以選擇公有領(lǐng)域的詞匯作為商標標識，而非創(chuàng )造新的詞匯，往往也是考慮到對已有詞匯本身傳遞的信息價(jià)值以及其相對更容易在消費者心中建立印象，進(jìn)而可以經(jīng)過(guò)相對更少的勞動(dòng)而達到馳名的狀態(tài)，因此對此類(lèi)商標的保護范圍不宜過(guò)度擴張，應合理考慮詞匯本身的含義與商標權人的行為對商標顯著(zhù)性的貢獻程度。“杏花村”案區分了商標權人商標宣傳、使用行為和杜牧詩(shī)句對商標顯著(zhù)性的貢獻，正體現了這一價(jià)值取向。

　　“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，馳名商標權利人跨類(lèi)保護的需求更為迫切，但同時(shí)也要謹防跨類(lèi)保護界限的模糊被權利人用于擠壓競爭、催生壟斷。對商標顯著(zhù)性來(lái)源進(jìn)行考察，有助于明晰馳名商標保護范圍，正確界定商標權與合理使用的范圍，防止馳名商標權利濫用，維護公平競爭秩序。

　　易繼明 （北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權研究中心研究員）