作者：王利明（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）

　　數據是重要的新型財富，數字經(jīng)濟在一國的國民生產(chǎn)總值或者國家財富中的比重不斷上升，未來(lái)世界經(jīng)濟的競爭很大程度上是數字經(jīng)濟的競爭。建立數據保護立法制度，推動(dòng)和保護數字經(jīng)濟的發(fā)展，需要研究解決數據確權和保護問(wèn)題。

　　所謂數據確權，是通過(guò)對數據處理者等賦權，使其對數據享有相應的法律控制手段，從而在一定程度或范圍內針對數據具有排除他人侵害的效力。數據的特性是可復制性、非競爭性、非排他性、非耗竭性，這就使得數據的取得和利用難以通過(guò)物理方式加以阻隔，而必須依靠對數據進(jìn)行確權等法律手段，否則很難保護相關(guān)主體的數據權益。

　　經(jīng)濟學(xué)認為，激勵可使一個(gè)人對懲罰或獎勵產(chǎn)生預期從而作出相應的反應。數據確權旨在建立促進(jìn)數據生產(chǎn)的激勵機制，進(jìn)而更好地開(kāi)發(fā)和利用數據，更好地發(fā)揮數據作為新型生產(chǎn)要素的作用。

　　數據確權有利于激勵數據生產(chǎn)

　　激勵數據生產(chǎn)必須尊重和保護勞動(dòng)。

　　在數據的開(kāi)發(fā)過(guò)程中，數據處理者投入大量的資金、人力和物力，需要通過(guò)法律賦權使其產(chǎn)生合理預期，從中獲得回報、獲取收益，否則將極大地挫傷人們創(chuàng )新的動(dòng)力和積極性。正因如此，“數據二十條”指出要“保障其投入的勞動(dòng)和其他要素貢獻獲得合理回報”，并提出建立保障權益、合規使用的數據產(chǎn)權制度。

　　數據是一種新型財產(chǎn)，它蘊藏著(zhù)難以估量和評價(jià)的巨大價(jià)值。

　　自然資源具有稀缺性、消耗性和不可再生性，其利用潛能是有限的，而數據資源具有不可消耗性、無(wú)限再生性，其利用價(jià)值是無(wú)限的。信息若要形成數據，常常需要由平臺經(jīng)營(yíng)者收集和加工，才能形成有價(jià)值的數據。數據財產(chǎn)是一種投入勞動(dòng)才能形成的財產(chǎn)。否則，每天大量自動(dòng)產(chǎn)生的無(wú)數的信息難以生成可供利用的數據，甚至會(huì )自動(dòng)消失，這也意味著(zhù)數據財富被白白浪費。

　　數據生產(chǎn)包括數據收集、數據整理和數據挖掘等活動(dòng)，都依賴(lài)勞動(dòng)。

　　勞動(dòng)可以創(chuàng )造數據的價(jià)值，或者使數據增值，相應地，這種創(chuàng )造價(jià)值的勞動(dòng)應當得到法律的尊重與保護，并需要在法律上構建相應的權利保護機制。從這一意義上說(shuō)，數據確權是尊重勞動(dòng)的應然結論。“數據二十條”指出，“尊重數據采集、加工等數據處理者的勞動(dòng)和其他要素貢獻”，也意在強調尊重與保護相關(guān)主體在數據生產(chǎn)中的勞動(dòng)和貢獻。我國司法實(shí)踐也采納了這一原理。例如，在“淘寶（中國）軟件有限公司訴安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛案”中，法院肯定了淘寶對數據產(chǎn)品形成投入的勞動(dòng)應當受到保護。

　　數據確權有利于激勵數據生產(chǎn)。

　　具體而言：一是保護預期。有恒產(chǎn)者有恒心。這里的“產(chǎn)”，不限于在農業(yè)社會(huì )存在的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，也不限于在工業(yè)社會(huì )產(chǎn)生的知識產(chǎn)權，還應當包括大數據時(shí)代的新型財產(chǎn)即數據。只有保護數據財產(chǎn)，才能使人們產(chǎn)生未來(lái)取得利益的合理預期，從而產(chǎn)生投資、生產(chǎn)數據的意愿，產(chǎn)權的激勵效應由此得以發(fā)揮。二是“逐數興業(yè)”，即通過(guò)計算數據投資及其合理回報，鼓勵企業(yè)大力生產(chǎn)數據，投資創(chuàng )業(yè)。賦予數據處理者相應的權利，實(shí)際上是保障數據處理者相應的收益，數據處理者才會(huì )有生產(chǎn)數據的動(dòng)力。三是定分止爭。數據確權是數據保護的前提，也是數據保護的基礎。如果法律沒(méi)有對數據處理者及其他主體針對數據享有的權益作出公正、高效與合理的界定，那么圍繞數據歸屬和利用的紛爭將難以從根本上解決，從而不利于數據生產(chǎn)。

　　數據確權有利于促進(jìn)數據流通

　　從經(jīng)濟學(xué)角度看，確認產(chǎn)權不僅為交易和流通提供了前提，也有助于提高交易和流通的效率，降低交易和流通的成本。數據確權有利于促進(jìn)數據流通，具有以下幾方面的理由：

　　數據確權為數據流通提供了確定性和可預見(jiàn)性，從而減少了相應的法律風(fēng)險。

　　“數據二十條”指出，“探索建立數據產(chǎn)權制度，推動(dòng)數據產(chǎn)權結構性分置和有序流通”，這就解釋了數據確權與數據流通的相互依存關(guān)系。從法律上看，數據確權也是數據流通的前提和基礎，二者密切聯(lián)系、不可分割。數據產(chǎn)權安排既是數據合規流通的前提，也是數據合規流通的重要內容。一方面，只有存在明晰的產(chǎn)權，數據交易才具有確定性。隨著(zhù)我國數據市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展，數據許可利用、融資擔保、投資入股等經(jīng)營(yíng)方式紛紛涌現，但因為缺乏對數據的確權，相關(guān)交易的確定性存疑，這也導致數據流通受阻。另一方面，只有對數據進(jìn)行確權，相關(guān)主體才能確信交易具有合法性。反之，數據交易本身可能面臨極大的法律風(fēng)險，當事人對交易缺乏信心，這也是目前影響數據流通的重要障礙。

　　數據確權有利于減少數據流通的障礙。

　　數據類(lèi)型具有多樣性，數據之上可能存在多種權利，不對數據進(jìn)行確權，可能會(huì )極大地增加權屬信息檢索成本和其他交易成本，從而妨礙數據交易與流通。一方面，在缺乏明確的權利內容規定時(shí)，數據處理者自身也許可以對數據進(jìn)行事實(shí)上的利用，但無(wú)法通過(guò)合法自愿的交易讓他人利用數據，因為處理者不知道其是否有權以及在多大范圍內有權允許他人使用這些數據，而他人要了解數據的權屬狀況，也需要付出極高的成本。另一方面，數據的產(chǎn)生還可能是多個(gè)主體分工協(xié)作的結果，如果缺乏對數據的確權，則在進(jìn)行數據交易時(shí)，相對人可能難以確定該數據的權利主體，不知道該與誰(shuí)進(jìn)行數據交易談判。還應當看到，數據產(chǎn)權不明晰也會(huì )誘發(fā)各種數據非法復制和盜取行為，導致數據權益被隨意侵害。數據處理者可能需要通過(guò)各種方式防范大規模的數據“爬取”，通過(guò)各種相應的技術(shù)措施保障自己的數據安全。這也會(huì )極大地增加數據生產(chǎn)和持有成本，尤其是會(huì )因此導致公眾無(wú)法正常利用數據，反而限制數據的供給和流通。

　　數據確權有利于降低數據流通的成本。

　　數據主要是在利用中產(chǎn)生價(jià)值，數據利用則需要借助“合同網(wǎng)”進(jìn)行。但在數據確權之前，當事人為了降低數據流通的風(fēng)險尤其是法律風(fēng)險，可能需要對數據流通的方式、內容等作出事無(wú)巨細的約定，從而會(huì )大大增加談判成本，影響數據流通。如果法律沒(méi)有賦予出讓方以明確的財產(chǎn)權，則交易相對人會(huì )擔憂(yōu)出讓人在擬讓渡的數據上是否還面臨外部權利負擔或者其他人的財產(chǎn)權主張，并因此面臨交易后的不確定性，也會(huì )使數據交易的談判受阻。

　　總之，數據合規、高效地流通依賴(lài)于數據確權。“數據二十條”明確提出要“建立合規高效、場(chǎng)內外結合的數據要素流通和交易制度”。只有對數據進(jìn)行確權，才能明確數據產(chǎn)權的主體，奠定數據交易的基礎。

　　數據確權有利于解決“數據孤島”困境

　　對數據進(jìn)行確權之后，是否會(huì )形成“數據孤島”？“信息孤島”或“數據孤島”描述的是一種數據相互割裂的狀況。

　　反對數據確權的學(xué)者認為，如果各方都對數據主張權利，就會(huì )形成“數據孤島”。在這些學(xué)者看來(lái)，數據確權將使數據上存在更多權利，反而增加了數據流通的障礙。筆者認為，此種觀(guān)點(diǎn)值得商榷。如前述，數據確權不僅不會(huì )妨礙數據流通，反而更有助于數據流通。在承認數據處理者對數據的權利后，數據處理者可以自己利用或者許可他人利用相關(guān)數據，既保障了數據處理者的權益，也有利于通過(guò)市場(chǎng)手段促進(jìn)數據的流通與利用。如果否定數據處理者對數據享有的權益，數據處理者為了維持其對數據的控制和支配，維持其競爭優(yōu)勢，則可能需要采取更多的數據保護措施，這既會(huì )增加數據持有的成本，也可能產(chǎn)生更多的數據壁壘和“數據孤島”現象。此外，數據確權后，相關(guān)主體也可以通過(guò)數據合理使用等制度實(shí)現對數據的利用。

　　“數據孤島”的提法也來(lái)自于另一方面的擔憂(yōu)，即確認眾多的數據來(lái)源者的權利，會(huì )妨礙數據流通。誠然，成千上萬(wàn)的用戶(hù)每天上網(wǎng)購物、網(wǎng)絡(luò )約車(chē)、瀏覽社交平臺等，都會(huì )留下大量信息，成為數據的組成部分，如果這些用戶(hù)都要求享有數據財產(chǎn)權，就會(huì )導致數據處理者的權利與用戶(hù)的權利發(fā)生沖突，進(jìn)而妨礙數據的流通和利用。對此，有學(xué)者提出了數據確權的新思路，即數據確權不應當是對數據處理者確權，而應當是對用戶(hù)財產(chǎn)權進(jìn)行確權，因為大量的數據是由用戶(hù)產(chǎn)生的。這種觀(guān)點(diǎn)值得商榷。數據確權實(shí)際上是確認對數據投入一定資金和勞動(dòng)的人的權益，對成千上萬(wàn)的用戶(hù)而言，信息是在日常生活中自動(dòng)形成的，他們對信息并未投入額外的勞動(dòng)。因此，普通用戶(hù)或數據來(lái)源者留下的非個(gè)人信息的數據，并不屬于我們所說(shuō)的數據財產(chǎn)權確權的范疇。數據確權應當是對數據處理者確權，而不是確認每個(gè)用戶(hù)或數據來(lái)源者對作為非個(gè)人信息的數據享有財產(chǎn)權。在數據中包含用戶(hù)個(gè)人信息的情形下，通過(guò)個(gè)人信息保護規則已經(jīng)足以保護作為自然人的用戶(hù)的權利，特別是個(gè)人信息保護規則既注重保護個(gè)人的人格權益，又通過(guò)民法典、個(gè)人信息保護法所規定的損害賠償制度實(shí)現了對個(gè)人信息財產(chǎn)權益的保護，而沒(méi)有必要再額外通過(guò)確認用戶(hù)對作為非個(gè)人信息的數據享有數據財產(chǎn)權益的方式對其提供保護。當然，當事人可以通過(guò)合同約定，用戶(hù)對非個(gè)人信息的數據享有查詢(xún)、復制和更正自己數據的權益。

　　還應看到：由于某些數據集合中可能包含海量用戶(hù)的非個(gè)人信息的數據，如果確認用戶(hù)享有相應的數據權益，則可能導致該數據難以利用。數據處理者在處理用戶(hù)的個(gè)人信息時(shí)，已經(jīng)通過(guò)用戶(hù)協(xié)議等方式取得了用戶(hù)的授權，如果再賦予用戶(hù)對相關(guān)的非個(gè)人信息的數據享有財產(chǎn)權，則會(huì )增加交易成本并阻礙數據的流通。另外，法律在保護數據財產(chǎn)權時(shí)，保護的主要是數據集合，而非單個(gè)數據，數據資源只有集合才具有價(jià)值增量，因此，不需要賦予用戶(hù)個(gè)人對數據集合享有財產(chǎn)權。尤其是，數據處理者所處理的相關(guān)數據雖然與用戶(hù)的行為相關(guān)，但是除用戶(hù)個(gè)人數據外，其他數據并沒(méi)有身份識別的特點(diǎn)，如果賦予用戶(hù)對相關(guān)的非個(gè)人信息的數據也享有財產(chǎn)權，則其在整個(gè)數據權利中的權利份額客觀(guān)上是無(wú)法確定的，這反而會(huì )產(chǎn)生權利行使的沖突和困境。如果用戶(hù)也能對其非個(gè)人信息的數據主張確權，確實(shí)會(huì )形成權利壁壘，妨礙數據的流通和利用。

　　當然，數據確權最終必須獲得立法表達。數據保護立法的缺位，在一定程度上制約了數據產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。雖然現行法對個(gè)人信息權益、數據安全等問(wèn)題作出了規定，但是對數據權利仍然存在保護不周的問(wèn)題。通過(guò)立法對數據進(jìn)行確權，并且對數據交易的法律規則作出規定，可以實(shí)現數據流轉的制度化和秩序化，為我國數字經(jīng)濟行穩致遠提供堅實(shí)的法律保障。