作者：馮玉軍

　　發(fā)展是安全的基礎和目的，安全是發(fā)展的條件和保障。改革開(kāi)放40多年來(lái)，我國通過(guò)創(chuàng )造更有吸引力的外商投資環(huán)境，極大促進(jìn)了社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展，推動(dòng)了全球化和世界經(jīng)濟的融合，深化了國際分工和全球價(jià)值鏈重塑。但在吸引外商投資促進(jìn)本國經(jīng)濟發(fā)展的同時(shí)，維護國家經(jīng)濟安全也是十分重要的問(wèn)題。外商投資不僅涉及國內法，同時(shí)涉及國際規則和世界主流導向。

　　當前，我國在外商投資國家安全方面的法律主要包括：一是反壟斷法。該法第31條規定：“對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營(yíng)者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中審查外，還應當按照國家有關(guān)規定進(jìn)行國家安全審查。”二是國家安全法。該法第19條規定：“國家維護國家基本經(jīng)濟制度和社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，健全預防和化解經(jīng)濟安全風(fēng)險的制度機制，保障關(guān)系國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域、重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)、重大基礎設施和重大建設項目以及其他重大經(jīng)濟利益安全。”第59條規定：“國家建立國家安全審查和監管的制度和機制，對影響或者可能影響國家安全的外商投資、特定物項和關(guān)鍵技術(shù)、網(wǎng)絡(luò )信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)、涉及國家安全事項的建設項目，以及其他重大事項和活動(dòng)，進(jìn)行國家安全審查，有效預防和化解國家安全風(fēng)險。”三是外商投資法。該法第35條規定：“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。”“依法作出的安全審查決定為最終決定。”

　　在這些法律文件及其規定中，外商投資法中規定的“安全審查”只是一般性原則規定，制度比較粗疏，缺乏法律規范的系統性和可執行性，也缺乏公平、公開(kāi)、透明的公認原則。反壟斷法等法律文件出臺較早，法條規定簡(jiǎn)單，規范內容不明確，難以把握，隨意性較大，可能造成執法混亂。總之，外商投資國家安全法治的相關(guān)規定散見(jiàn)于各個(gè)法律，導致外資進(jìn)入存在規則不清楚的地方，可能讓有關(guān)市場(chǎng)主體望而卻步，達到引進(jìn)外資的初衷和目的存在困難。

　　從全球視野看，外商投資國家安全審查內容，采用政府規章的形式進(jìn)行政策性、一般性原則的規定，并不是現代世界發(fā)展主流，不能更好地吸收外資。我國亟須健全和完善外商投資國家安全法治體系，對審查制度、審查主體、審查程序、調查程序、決定程序、審查原則、審查方向、審查要素、審查監督等予以系統化、規范化。

　　因此，我們應當加強和細化外商投資國家安全審查的法治化功能。綜觀(guān)世界，市場(chǎng)經(jīng)濟化程度較高，法治化程度較高的國家，其外資國家安全法治也很健全，外資進(jìn)入量大質(zhì)優(yōu)。進(jìn)一步完善外商投資國家安全法律制度，既可依法排斥危害國家安全的外商投資進(jìn)入，又可依法防止國家安全泛化、充分吸收優(yōu)質(zhì)外商投資。世界大多數國家外商投資國家安全保障，都是通過(guò)立法運用法治化機制，發(fā)揮外商投資國家安全法律制度平衡器的作用。周密、系統的法律規制，公正、嚴格的執法，是國家安全風(fēng)險理性防控的可靠方式和途徑。

　　一般來(lái)講，外商投資包括外商外資并購投資和外商綠地投資兩種。外商綠地投資又稱(chēng)新建投資，是指跨國公司等投資主體在東道國境內且依東道國法律設置的部分或全部資產(chǎn)所有權歸外國投資者所有的企業(yè)，因新建需從破土動(dòng)工到建成運轉的周期較長(cháng)，又有事前的產(chǎn)業(yè)政策準入關(guān)口，涉及國家安全問(wèn)題可能性較小；外商外資并購投資則比較常見(jiàn)且敏感、往往直接或間接地涉及國家安全問(wèn)題。對此，完善外商投資國家安全法治體系，要關(guān)注以下內容。

　　立法形式方面，可采取專(zhuān)項立法或專(zhuān)章設計。一是適時(shí)出臺專(zhuān)門(mén)的外商投資國家安全法，系統規范調整外商投資國家安全。二是在現行外商投資法中專(zhuān)設“國家安全審查”一章，聚焦施行更加公開(kāi)、透明、開(kāi)放的外資政策，讓外國投資者更加了解中國外資法律及國家安全審查政策，以增強外國投資者在中國進(jìn)行投資的信心，促進(jìn)中國社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展。實(shí)現既確保國家安全，又避免國家安全泛化的問(wèn)題。

　　審查主體方面，采取組合式，成立外商投資國家安全委員會(huì )。集中力量，進(jìn)行組合審查，有助于對外商投資中的國家安全問(wèn)題進(jìn)行準確科學(xué)的判斷。可由外交部、國防部、工業(yè)和信息化部、公安部、財政部、國家發(fā)展和改革委員會(huì )等機構組成外商投資國家安全委員會(huì )，就外商投資中國并購企業(yè)在國家安全方面產(chǎn)生的影響，一同開(kāi)展組合式審查。

　　審查原則和審查程序方面，聚焦國家安全這一基本原則。在其他法律機制和途徑不能消除國家安全問(wèn)題時(shí)，啟動(dòng)國家安全審查。國家安全的審查程序、調查程序、決定程序，以及與之相關(guān)聯(lián)的訴訟程序，均依靠細密的法律法規予以周密規定。

　　審查的監督方面，外商投資國家安全委員會(huì )應每年就外商投資并購交易項目進(jìn)行國家安全審查后，向全國人大常務(wù)委員會(huì )作出報告并接受其監督；全國人大常務(wù)委員會(huì )審查特定行政部門(mén)的行政行為，是否遵守外商投資法、國家安全法、對外開(kāi)放政策以及自由貿易協(xié)定目標的規定。