“合規”這根弦，明星要繃緊

　　產(chǎn)品代言或直播帶貨屢屢翻車(chē) 專(zhuān)家建議

　　● 明星作為產(chǎn)品代言人，有著(zhù)利用自身影響力表達自己的推薦意圖，從而起到對代言產(chǎn)品擔保的作用

　　● 明星一旦承諾為某個(gè)商品代言，其在主體上就轉變?yōu)橐粋€(gè)參與廣告活動(dòng)的商事主體。不同的法律主體意味著(zhù)不同的義務(wù)和責任。明星帶貨產(chǎn)品出現問(wèn)題仍然應當以廣告代言人的主體身份承擔責任，以廣告法中的相關(guān)規定為主，結合其行為帶來(lái)的損害后果及其程度，承擔民事、行政乃至刑事責任

　　● 關(guān)于代言人主觀(guān)過(guò)錯的衡量標準，法院通常以一般普通人的注意義務(wù)作為審慎審查義務(wù)的衡量標準，而不苛以更高的審查義務(wù)，實(shí)務(wù)中難以認定代言人存在明知或應知是虛假廣告的情形，進(jìn)而無(wú)法判處廣告代言人承擔連帶賠償責任

　　□ 本報記者　　韓丹東

　　□ 本報實(shí)習生 關(guān)楚瑜

　　明星代言的連鎖店疑似加盟詐騙，明星代言的金融產(chǎn)品頻頻爆雷；市場(chǎng)價(jià)4500元的白酒，明星在直播間聲稱(chēng)通過(guò)努力控價(jià)為大家爭取了最便宜的價(jià)格，結果是4799元；明星“種草”某品牌化妝品，標價(jià)29.9元、9.9元被指公然賣(mài)假貨……

　　近年來(lái)，明星代言產(chǎn)品出現問(wèn)題的情況屢屢發(fā)生，有的涉及虛假宣傳，有的是產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題。特別是隨著(zhù)電商平臺的興起，越來(lái)越多的明星通過(guò)“直播帶貨”“種草”等方式推銷(xiāo)、推薦產(chǎn)品，“三無(wú)”產(chǎn)品、假貨問(wèn)題時(shí)有發(fā)生。人們不禁要問(wèn)：明星代言產(chǎn)品出現問(wèn)題，該如何擔責？

　　代言產(chǎn)品頻頻翻車(chē)

　　發(fā)文道歉不能免責

　　2015年，被稱(chēng)為“史上最嚴”的新廣告法實(shí)施，給明星代言敲響了警鐘。然而此后，明星代言翻車(chē)事件仍然時(shí)有發(fā)生。

　　2021年5月，馬伊琍代言的奶茶品牌店疑似卷入加盟詐騙，馬伊琍工作室發(fā)布聲明稱(chēng)收到上海警方通知，已經(jīng)第一時(shí)間提出解約并積極配合警方工作，同時(shí)向受騙的消費者加盟商致歉。2022年4月，多位明星代言的產(chǎn)品“燕之屋”被曝存在虛假宣傳、誘導大眾消費等問(wèn)題，證監會(huì )要求相關(guān)公司就是否存在虛假宣傳等作出說(shuō)明。

　　值得注意的是，當下，越來(lái)越多的明星通過(guò)“直播帶貨”“種草”等方式推銷(xiāo)、推薦產(chǎn)品，有別于傳統的代言方式，出現的問(wèn)題也不少。這種行為又該如何界定？

　　針對這一問(wèn)題，今年4月，江蘇省市場(chǎng)監管局出臺了《商業(yè)廣告代言行為監管執法指南》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指南》），對11種具體情形明確了判定標準，其中構成商業(yè)代言的情形有7種，明確以“種草”等形式變相發(fā)布商業(yè)廣告，導致消費者不能辨明其為廣告，并被廣告內容欺騙、誤導的廣告代言行為屬于違法的商業(yè)代言行為。

　　北京德和衡律師事務(wù)所律師馬麗紅分析稱(chēng)，根據廣告法規定，廣告代言人指的是“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或其他組織”。也就是說(shuō)，明星代言要用自己的名義或者形象，對代言產(chǎn)品進(jìn)行“推薦”及“證明”，即明星作為產(chǎn)品代言人，有著(zhù)利用自身影響力表達自己的推薦意圖，從而起到對代言產(chǎn)品擔保的作用。

　　據公開(kāi)報道，代言產(chǎn)品出現問(wèn)題后，明星普遍采取發(fā)表聲明道歉并與品牌方解約的方式回應。明星這么做是否就能與問(wèn)題產(chǎn)品劃清界限了呢？

　　北京星權律師事務(wù)所副主任甄景善說(shuō)，明星作為公眾人物，通過(guò)產(chǎn)品代言，可以顯著(zhù)提升產(chǎn)品的知名度和美譽(yù)度，給產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者等帶來(lái)巨大的經(jīng)濟利益。在明星代言過(guò)程中，如果代言產(chǎn)品是 問(wèn)題產(chǎn)品如“三無(wú)”產(chǎn)品，將會(huì )帶來(lái)非常惡劣的影響。

　　“明星把問(wèn)題產(chǎn)品、‘三無(wú)’產(chǎn)品推薦給消費者，可能直接損害消費者的人身、財產(chǎn)等合法權益；問(wèn)題產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者通過(guò)請明星代言的方式攫取巨額非法利益，會(huì )嚴重損害生產(chǎn)、銷(xiāo)售合法優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品企業(yè)的信心和積極性，壓縮誠信經(jīng)營(yíng)企業(yè)的生存空間。”甄景善分析道。

　　國家一級導演車(chē)徑行提出：“明星為企業(yè)代言產(chǎn)品無(wú)可厚非，但必須了解所代言產(chǎn)品是否存在問(wèn)題、是否為‘三無(wú)’產(chǎn)品等。不能不聞不問(wèn)，拿著(zhù)代言費，閉著(zhù)眼睛代言。若所代言產(chǎn)品出現問(wèn)題，不能道歉了事，要承擔相應的法律責任。”

　　直播帶貨出現問(wèn)題

　　界定身份依法擔責

　　隨著(zhù)電商直播的發(fā)展，越來(lái)越多明星加入直播帶貨這個(gè)賽道，其中不少人被曝涉嫌虛假宣傳、銷(xiāo)售假貨。

　　今年央視3·15晚會(huì )曝光了直播亂象，之后“明星涉嫌虛假宣傳賣(mài)酒”沖上熱搜。此外，被媒體曝光在直播間銷(xiāo)售假貨的明星有舒暢、謝孟偉、婁藝瀟、辰亦儒、李金銘等。舒暢曾在直播間銷(xiāo)售價(jià)格兩位數的999黃金，還表示都是真金，而有消費者表示買(mǎi)回去戴了3天就成了“鐵戒指”。

　　武漢大學(xué)法學(xué)院教授陳海嵩指出，如果明星在直播帶貨的過(guò)程中涉嫌虛假宣傳或者產(chǎn)品質(zhì)量出現問(wèn)題，此時(shí)對明星的身份進(jìn)行界定就比較重要，身份不同，需要承擔的責任也不同。

　　陳海嵩解釋說(shuō)，主播帶貨分為自主帶貨和委托帶貨兩種模式。自主帶貨主要是主播為自己的產(chǎn)品帶貨；委托帶貨中主播擔任的是廣告發(fā)布者或廣告代言人的角色。明星帶貨普遍屬于委托帶貨的情形，本質(zhì)還是屬于為產(chǎn)品代言，應當認定為具有廣告性質(zhì)。只是與傳統的廣告對比，產(chǎn)品展現的形式更為豐富多彩，產(chǎn)品展現的效果更為全面直觀(guān)。

　　“明星一旦承諾為某個(gè)商品代言，其在主體上就轉變?yōu)橐粋€(gè)參與廣告活動(dòng)的商事主體。不同的法律主體意味著(zhù)不同的義務(wù)和責任。明星帶貨產(chǎn)品出現問(wèn)題仍然應當以廣告代言人的主體身份承擔責任，以廣告法中的相關(guān)規定為主，結合其行為帶來(lái)的損害后果及其程度，承擔民事、行政乃至刑事責任。”陳海嵩說(shuō)。

　　車(chē)徑行認為，明星不是普通工作人員，其身份的特殊性，決定了明星一般具有一定的社會(huì )號召力和社會(huì )影響力，明星帶貨本身沒(méi)有什么問(wèn)題，關(guān)鍵是明星帶的什么貨。明星帶貨一定要嚴格遵守國家的相關(guān)法律法規，嚴格審查所帶貨物是否為問(wèn)題產(chǎn)品，以免侵害群眾合法權益。

　　合規指引規范代言

　　完善立法強化追責

　　那么，明星代言有無(wú)禁區？其代言的產(chǎn)品出現問(wèn)題，具體應該承擔什么責任？

　　馬麗紅分析，如果明星代言人發(fā)布的是關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，根據廣告法規定，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任；如果明星代言時(shí)明知廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國家規定，利用廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳且情節嚴重的，或者明星為自己的產(chǎn)品虛假宣傳情節嚴重的，可能涉嫌虛假廣告罪，還需承擔刑事責任。

　　實(shí)際上，為了規范明星商業(yè)廣告代言行為，各地市場(chǎng)監管部門(mén)近年來(lái)出臺了不少相關(guān)規定。

　　如2021年11月，浙江省市場(chǎng)監管局制定印發(fā)《明星商業(yè)廣告代言行為合規指引》，明確了明星代言商業(yè)廣告應遵循的基本原則，梳理了明星商業(yè)廣告代言的資格條件、身份表示、范圍限制，細化了明星代言商業(yè)廣告前需要謹慎選擇代言對象、體驗使用代言商品、校驗廣告內容形式和代言后跟蹤處置、民事責任承擔、主動(dòng)配合監管監督等應盡法定責任與社會(huì )義務(wù)，列舉了不得代言的禁區紅線(xiàn)和代言廣告中不得出現的具體內容情形。

　　2022年2月，上海市市場(chǎng)監管局制定發(fā)布《商業(yè)廣告代言活動(dòng)合規指引》，從不能擔任商業(yè)廣告代言人的自然人、法人或其他組織，不得利用廣告代言人或者部分特殊主體代言的商品或服務(wù)廣告，廣告代言活動(dòng)不得出現的導向問(wèn)題等多個(gè)方面，列舉了21項商業(yè)廣告代言人資格及相關(guān)廣告代言活動(dòng)的負面清單。

　　談及對明星代言或直播帶貨相關(guān)規范時(shí)，陳海嵩提出，目前，針對明星廣告代言問(wèn)題的追責，主要針對虛假代言，即要求代言人主觀(guān)故意。廣告法對于廣告代言人的行政責任規定較為完善，實(shí)踐中該條款也能發(fā)揮其作用，維護市場(chǎng)經(jīng)濟秩序。

　　“但認定廣告代言人的民事責任存在一定難度。關(guān)于代言人主觀(guān)過(guò)錯（明知或應知虛假）的衡量標準，法院通常以一般普通人的注意義務(wù)作為審慎審查義務(wù)的衡量標準，而不苛以更高的審查義務(wù)，實(shí)務(wù)中難以認定代言人存在明知或應知是虛假廣告的情形，進(jìn)而無(wú)法判處廣告代言人承擔連帶賠償責任。”陳海嵩建議，出臺相關(guān)司法解釋?zhuān)晟茝V告代言人主觀(guān)過(guò)錯的衡量標準。

　　他還提到，刑法未直接、明確規定廣告代言人應當承擔的刑事責任，但根據廣告代言人的民事責任和行政責任可以推斷，在特定情況下廣告代言人同樣應當對虛假宣傳負責。考慮到立法的滯后性，在廣告法修訂的前提下，未來(lái)刑法應當明確廣告代言人的刑事責任。

　　“本著(zhù)保護消費者合法權益、規范明星代言行為和廣告市場(chǎng)秩序的立法初衷，可以借鑒一些歐美國家的立法形式，對廣告代言問(wèn)題單獨統一立法，細化現有條款的相關(guān)規定，落實(shí)代言行為的民事、行政乃至刑事法律責任。”陳海嵩建議。

　　甄景善則從明星角度提出建議，明星在接廣告代言以及在直播間帶貨時(shí)應該注意以下幾點(diǎn)：

　　應進(jìn)行充分的背景調查，確保將要合作的商家資質(zhì)齊全、證照完整，代言產(chǎn)品或服務(wù)符合質(zhì)量標準，標識合法，屬于合法合規產(chǎn)品，還要確保代言或直播帶貨的產(chǎn)品、服務(wù)并非國家法律法規禁止代言的產(chǎn)品或服務(wù)；

　　確定合作關(guān)系后，要把好合同關(guān)，盡可能地完善合同條款，明確雙方權利義務(wù)，厘清出現產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題或違法問(wèn)題時(shí)的責任及賠償范圍；

　　在代言或直播帶貨之前，明星要親身試用或體驗將要代言或帶貨的產(chǎn)品及服務(wù)，并保存好相關(guān)使用或體驗記錄；

　　在代言或直播帶貨過(guò)程中，明星應當本著(zhù)實(shí)事求是的原則對產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行宣傳、推薦，不得虛假宣傳、夸大宣傳，確保該產(chǎn)品或服務(wù)宣稱(chēng)的功能、質(zhì)量、規格、成分等與實(shí)際相一致。

　　“另外，還要重視廣告語(yǔ)、直播腳本、宣傳素材及物料的審核確認，在正式使用或發(fā)布前要進(jìn)行合規性審查，杜絕合作方的不正當使用行為，盡可能地降低違法風(fēng)險。”甄景善說(shuō)。

　　而對于消費者來(lái)說(shuō)，馬麗紅建議，要保持理智的心態(tài)，不能因為明星代言就盲目相信，尤其購買(mǎi)大額商品時(shí)，一定要充分了解產(chǎn)品的性能、質(zhì)量、資質(zhì)和口碑再作決定。對于涉及影響身體健康的產(chǎn)品，更應慎重。如果購買(mǎi)的產(chǎn)品出現問(wèn)題，要積極維權、索賠。